同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。

从上述条款可知，非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。其他员不能成为该罪的主体。

这是因为国有公司的董事、经理应维护国有公司、企业的利益，遵守公司章程，忠实、勤勉地履行职务，不得利用其在公司的地位、职权为自己谋取利益，因此，《公司法》对国有公司的董事、经理作了竞业禁止规定。

根据《公司法》的规定，董事是指公司董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事等。董事的选举和委派、更换必须履行一定的法律手续。

《刑法》第一百六十五条所述的‘经理’是指由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会议决议等的高级管理员。

在实际经营中，公司的各个部门也会设置部门经理，如行政部经理、销售部经理，财务部经理、项目经理等等。

上述部门经理是出于管理需要而设置的，其并非《刑法》第一百六十五条所说的公司经理，仅仅是常称谓，其负责的不是整个公司的管理，而是某个部门或者某项业务的管理，其经营和管理的权限由公司自行规定，因此《公司法》未对其作竞业禁止规定。

作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引《刑法》的规定，而不宜做出扩大解释。故国有公司、企业的部门经理等中层管理员，不构成非法经营同类营业罪的主体。

综上所述，被告张文虽然利用职务之便，通过万佳销售公司经营与其所任职务的合资公司业务范围同类的经营活动，并从中获利，但由于张文任职的合资公司并非国有公司，而且张文为中层管理员，不具备《刑法》第一百六十五条规定的国有公司的董事、经理这一特殊身份，所以其行为不构成非法经营同类营业罪。完毕。”方轶道。

“公诉可以回应辩护的辩护意见。”审判长道。

“针对辩护的辩护，公诉认为，国有公司应包括：国家全部出资，国家绝对控的份有限公司，国家相对控的份有限公司，国有企业产权占绝对多数的企业。本案被害公司虽然属于中外合资经营公司，但是国有企业出资占百分之五十，也应被认定为国有公司。”宋检察员道。

其实在中外合资公司是否为国有公司的问题上，检察院内部也有不同意见，为此检察院内部还特意研讨过，然并卵，宋检察员只好将这一问题推给法院。

导致这一结果的主要原因是随着我国经济体制改革的不断化，公司和企业的出资主体也由原来的单一发展为多样，但是法律的发展是滞后的，再加上相关部门对“国有企业”概念的认识不统一，由此给国有公司、企业质的界定带来了困难。

“辩护可以回应公诉的意见。”审判长道。

“根据公诉的辩护意见和回应，辩护发表以下辩护意见：

辩护认为，国有公司、企业应严格限制为资产全部为国有的公司、企业。其他公司不应认定为国有公司。理由如下：

第一，公司作为依法设立、以营利为目的经营的独立企业法，具有独立的法律格，并对其资产享有管理、收益和处分的自主权。

公司依法设立后，东的出资变为公司的资产，归公司所有。而东按持有的权比例取得相应分红。

因此，如果把国家控公司，国有资产占多数的公司认定为国有公司，不但否定了公司的独立法律格，同时也有损其他投资者的主体资格和东权益。

第二，国有资产出资的多少，是绝对控，还是相对控，只是一种国家参的表现形式，而并不能直接把公司质定为国有，所以，国有公司必须是出资全部为国有单位的公司。

回到本案，合资公司系中方与外资方等额出资设立的公司，双方各占百分之五十的份，其质为中外合资经营公司，而不应被认定为国有公司。完毕。”方轶道。

……

在十一点四十分时，方轶走出法院，站在法院大楼的大门，抬看了看灰蒙蒙的天空，长处一气。后面跟着的周颖提着公文包和案卷材料，一路上迈着小碎步跟了出来。

方轶拿出手机拨了出去，不一会儿，话筒中传出了张凤才的声音。

“方律师，结果怎么样？”张凤才的声音显得很焦急。

“当庭宣判，张文无罪。张文还要去办下手续，一会儿就能回家了。”方轶微笑道。